香港利捷公司鲁力力就上海房地局滥用职权对话北京律师

中国清风网按：这是两个人的对话，关于一个案件和一个案件证据的合法性。对话者是香港利捷投资有限公司（以下简称香港利捷公司）董事长鲁力力先生和长于行政诉讼的公益律师陈岳琴博士。

我们先从一个典型案例谈起。案例中的案件是香港利捷公司下属平海发展有限公司在上海投资过程中产生的。而之所以说该案例典型，是因为这一桩案件 8 年来走遍了民事纠纷诉讼的所有程序。这几轮诉讼分别是：一审、二审、再审、最高人民检察院抗诉，抗诉之后指定再审。而在这些累诉程序过程中，最突出的矛盾和焦点都集中到了证据这一问题上。

事关证据

中国清风网：请鲁力力先生介绍一下基本情况，然后请陈律师谈一谈，关于证据的取得、证据的合法性、证据效力以及非法证据和伪证等相关问题。

鲁力力： 1992 年我所在的香港利捷公司下面有一个子公司叫做平海发展有限公司，在上海浦东投资了一个房地产公司。当时的大背景是中央号召浦东大开发。大家知道 1991 年中央作出开发浦东新区的决定， 1992 年我们公司和香港一部分爱国投资者，其中包括一些香港的全国人大代表和政协委员，由我们公司集资出面投资 1178.2 万美元，按照当时外汇调剂价折合人民币是 1.1 亿多元，与上海中星集团下属振城房地产公司共同成立了一家合资公司——上海德城房地产有限公司。股权港方和中方各占 50% 。当时，出于对中方公司的信任，合资公司的法人代表、总经理、财务经理、项目经理均由中方股东担任，这个事实也是法院生效判决认定的事实。这个房地产项目从 1992 年开始，到 2002 年基本结束。在结算的时候，我们直接亏损 600 万美元，如果算上 10 年的全部利息，亏损几乎是百分之百。经过具有司法审计资质的审计事务所的审计报告披露，我们才发现这个项目当中存在很多很严重的问题。于是，从 2005 年开始，将中方公司诉至法院。从走上诉讼程序的那天起，我们就为证据而争。

中国清风网：陈律师给我们说说关于证据的一些法律规定。

陈岳琴：证据是证明一个案件的真实性的一些材料。当然，最后由法院认定的证据作为具有法律效益。证据可以分为合法证据以及非法证据，判断一份证据是合法的还是非法的，可以从这样几个方面来看：一是证据的来源是否合法；二是从证据的真实性和相关性即它与这个案件是否相关；三是这个证据本身是否合法，从证明的对象等等这些方面来判断一份证据是否是合法的证据。

一般来说，如果证据的真实性、合法性、相关性都是具备的，来源也是合法的，通常这样的证据就是合法的。法院在认定一个证据事实的时候会把它作为证据来认定。在证据的几个要件里，如果缺少几个或者一个要件可能就构成证据的不合法，无效，也就是说是一个非法的证据。非法的证据是不能够被作为一个认定案件证据事实真实性的材料来运用的。

遭遇虚假合同

中国清风网：鲁总，请具体说说在诉讼中遇到的相关问题。

鲁力力： 我举个例子。我们根据审计报告，整个项目总的支出是 2.38 亿元人民币，这个项目真正有发票的只有 3000 多万人民币，其它都是不符合国家财务规定的。其中有 1.28 亿元人民币没有任何原始凭证，除了银行付款单据外，一无所有，连白条都算不上，另有近 4000 多万不是德城公司的发票放在合资公司里进行报帐。我们针对其中一项，叫做七通一平工程费的，标的是 5800 万元人民币，占了合资公司 50% 的注册资本金，但是除一份合同外，连一份原始财务凭证都没有，就从合资公司帐上计提了这么巨额的款项。于是就开始了法律诉讼。我们诉的理由是七通一平工程费的合同是虚假的、无效的，是损害了合资公司权益的，因此法院立案的案由是损害公司权益纠纷案。就这个案件来讲，七通一平这个合同有很多问题。

中国清风网：您所说的无效是合作的项目无效吗？

鲁力力：是七通一平项目工程合同无效。因为 2004 年企业亏损， 2004 年德城公司董事会委托了上海一家具有司法审计资质的会计事务所进行了审计，结果审计发现很多问题。比如说中方股东应当出资 600 万美元注册资本金，但仅投入 280 万美元后，在德城公司验资后 35 天，便以归还借款将 280 万美元注册资本金抽逃了。还有编造假帐，虚增开发成本等。我所说的虚增开发成本这部分，有好几笔数额比较大的已经通过诉讼案件确认了。其中，关于 5800 多万元的七通一平费的诉讼也是审计之后几个诉讼当中的一个。说一句题外话，当时，面对德城公司的审计报告，审计师告诉我：在他们经历的所有审计中德城公司的审计问题之严重是前所未有的。

中国清风网：面对这样的审计事实，你们是怎么做的呢？

鲁力力：我们先与中方股东进行了交涉，他们不理会，香港全国人大代表向上海国资委也反映了情况，但国资委也不予处理，连回复都没有。于是在 2005 年 6 月，平海公司就向法院提起了几个诉讼。其中最主要的诉讼就是涉及这份没有任何财务有效凭证的七通一平工程项目的虚假合同。这个合同的标的 5800 多万人民币，占到了德城公司 50% 的注册资本金，也是合资公司最大标的关联合同。是中方股东的母公司——上海中星集团的法人代表胡克敏和德城公司的法人代表丁名申签署的，而丁名申既是上海中星集团的董事，又兼任中星集团的很多具体实权职务，同时还是中星集团派出担任合资公司的法人代表。

中国清风网：只是因为没有财务凭证，就断定是虚假合同？

鲁力力：当然不是。最高人民检察院在后来的抗诉书里做了六点归纳：一是，尽管合同支出是 5800 多万，但是没有签署日期。说到日期，这里还有一个插曲：德城公司成立的时间是 1992 年。按照要求，七通一平作为房地产项目开发的前期工作，必须在 1992 年投资的当年开始施工。但是德城公司提交审计的这份七通一平合同盖了中方母公司上海中星集团的章，而在 1992 年上海中星集团还没有成立。上海中星集团的成立时间是 1994 年 6 月。同时根据审计报告的记载，这笔账的入账时间是 1994 年 10 月。但合资公司自始至终都在强调，七通一平是在 1992 年完成。这根本就是自相矛盾。二是，七通一平工程合同约定的权利义务没有实际发生，合同也没有实际履行。因为最高检察院审核了原审法院的庭审记录，中方股东的代理人在法庭上明确表示七通一平是政府在土地批租前已经完成，费用是政府支出的。中星集团是以七通一平的名义收取土地出让金。三是，没有国家法律法规规定的必要的会计记账原始凭证。四是，已有的法院生效判决已经认定该项目在 1993 年 9 月已经结构封顶，说明 1994 年 6 月后不存在七通一平项目工程。五是，七通一平合同主体和实际履行的主体不符。六是，签署七通一平合同的主体双方用合法的民事行为掩盖另一民事行为，其行为的意思表示是虚构的民事行为，依照法律规定，合同没有生效，是不发生法律效力的。

中国清风网：陈律师，对此您的看法呢？

陈岳琴：就这份合同来讲，明显是事后补签合同，就像鲁总所说，那两个时间点是既不可改变又是非常滑稽的。从证据角度来讲，这份七通一平的工程项目合同，实际上法院已经认定它是一个虚假合同。而且从抗诉书所列举的几点看，也证明它是一份虚假和无效的合同。这样的话，它显然是一份非法证据。还有刚才鲁总说到的专项审计报告，其中提到了股东的注册资本金未到位，抽逃注册资本金、编造假帐，还有大量没有原始凭证，把 4000 多万不是这个项目的发票放到这个公司来报销等情况，作为合资公司共同委托的审计，特别是具有独立的审计职能的审计事务所出具的一份公信力的报告，它的证据效力应该说它是合法的证据，而且它的证明力有这些中介专业机构的信用担保，所以它的证据要比普通的证据要有证明力。显然这份证据就涉及到了一个很严重的问题，德诚公司的情况实际上是存在严重的违法，甚至是涉嫌犯罪。因为我国公司法，还有我国刑法里面都有大量的规定，注册资金不到位，虚假出资，还有做假帐，这些公司都是非常严重的刑事责任。

国土局的复函

中国清风网：鲁总，除了这份七通一平的合同，这个案件里面还涉及到一个上海市规划和国土资源管理局的复函，您能否介绍一下这方面的情况？

鲁力力：我们这个案件的诉讼是请求法院认定七通一平这份合同无效。在原审法院的开庭过程中，也出现了这样一个情况，就是本案被告合资公司和中方股东都表示这份合同的确是假的，是事后补签的。但是要通过这份合同让中方股东来收取土地出让金。这里面就存在两个问题，第一，中方股东是否可以收取补偿金。我国法律明确规定，收取土地补偿金的唯一主体就是国家。土地是国家所有的。第二，合资公司的股东共同与政府签署了土地出让合同，这份合同是上海市土地管理局制作的国家统一的规范性合同，这上面已经写的清清楚楚，土地的出让人是政府，受让人是平海公司、新律公司和上海振城房地产实业公司。这份合同同时约定了这块地的面积是 11185 万平方米，土地的批租价格 422 多万美元，折合每平方米土地出让价为 80 美元。我们已经向政府交纳了土地出让金，为什么合资公司还要向出让合同的另一受让人另外再缴纳土地出让金的道理呢？

中国清风网：除了合同约定每平方米 80 美元是政府当时的土地出让金外，还有其他证据吗？

鲁力力：是的。 除国家规范合同文本确定外，由上海市政府六家行政职能部门联合共同编撰的《上海市房地产市场》，它是具有上海房地产年鉴性质的出版物，从它每年向海内外公开发行公布的上海每一块级差地价表中也可见，我们这一块地的价格是每建筑平方米 80 美金。

当时浦东土地分成了一到六等级，根据当时 1992 年批租的记录来看，浦东的四级地段批租用于住宅开发的只有我们一家，楼面价每平方米 80 美元，三级地段比我们好的土地区域，批租价也只是 80 美金。我们的批租价格一点不存在优惠便宜。即使在浦东的两级地段，也就是众所周知的浦东东方明珠附近的地域，用于开发非住宅的综合楼，价格最高的也只有 190 美元每平方米。但是，奇怪的是上海市规土局在 2006 年却给法院秘密发函说我们批租的地价要每建筑平方米 200 美元。

中国清风网：那是一份什么样的函件？

鲁力力：情况是这样的，一审上海第一中级人民法院审理中，向上海市房屋土地管理局即现在的规划和国土资源管理局土发了一个征询函，了解房地产方面是否有特殊规定，是否除了通过批租形式向国家交了土地出让金之外，还得向原划拨土地使用权人缴纳土地出让金。结果上海市房屋土地管理局在我们完全不知情的情况下，向 一 审法院发出了一个复函，称这块土地当时的出让价的楼面价是 200 美元每平方米。按照当时确定的 4 ： 6 分成比例，除了受让人每平方米 80 美元向国家缴纳土地出让金之外，另外还要按照 120 美元每平方米的土地出让金向原划拨土地使用权人进行补偿。该函没有具体说明按照什么法律、法规，只是附了一个在我们 1992 年土地批租之后的 1999 年，上海房地局针对上海高级法院的另一政策咨询的回函，其内容上完全没有关联性、可比性。

鲁力力：最高检对于我们这个案件实行法律监督以后，香港投资人和香港全国人大代表、政协委员都非常激动。特别是香港第一届和第二界立法会议员、第十届的全国人大代表、香港银紫荆奖获得者朱幼麟先生，他是一位非常有责任感和爱国热情的香港知名人士，每次开庭他都自费到上海参加旁听。当他得知最高人民检察院实施法律监督，提起了抗诉后，他非常的感动，专门给曹建明检察长写了一封信，这封信是很感人的，我们看了都很感动。其中他说到了：“這一消息令人感到振奮、鼓舞，使香港愛國投資人看到了國家檢察機關獨立行使監督權的力量，真正親身感受到祖國司法公正的陽光。香港有一句深入市民心扉的名言，叫做“好在香港有廉政公署”。廉政公署是香港制約貪腐、實施法律監督、維護司法公正的重要保障。通過此案，我第一次接觸到祖國的檢察官們，從他們認真細緻的工作，為維護社會公平正義樹立起極高的公信力，讓我們信服了中國的法律監督制度，信服了中國的檢察官；我從心底裏感慨 “ 好在中國有檢察院！”在此，我代表香港爱国投资人向陈律师表示感谢，让我们有机会通过这样的平台了解到本案涉及的许多法律知识，同时大家的鼓励也坚定了我们的信念，相信通过最高人民检察院的抗诉，必定有效地促进国家的司法公正。

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